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【提要】

由于现有《类似商品和服务区分表》并未将“商品的零售与批发” 纳入规范服务范畴, 导致商场、超市多寻求第35 类“替他人推销” 服务作为核心标识的注册商标类别进行排他性保护。但在实际撤三案件中, 囿于现有规定的限制, 导致部分实际使用的商标因不符合“替他人推销” 服务规定而被撤销。本案于二审成功实现逆转，为商超主体于“替他人推销”服务上保留注册商标提供案例参考。

【案情简介】

广州市某连锁店有限公司（以下简称“广州连锁店公司”）系 “8及图”商标的注册人，核定使用于第35类“广告、替他人推销、特许经营的商业管理”等服务。2019年10月，四川某公司以“连续三年未使用”为由申请撤销该商标。

广州连锁店公司为证明诉争商标于指定期间内在核定使用的服务上进行了商标性使用，在行政审查阶段向国家知识产权局提交了如下主要证据：

1. 广州连锁店公司及旗下店介绍；

2.实体店照片等、销售小票；

3.《促销协议》;

4.新商品进场协议；

5.展会、博览会证据。

国家知识产权局经审查后作出撤销决定，广州连锁店公司不服，向北京知识产权法院提起诉讼。一审诉讼中，广州连锁店公司提交如下证据：

1. 广州连锁店公司企业信息介绍及经营范围信息；

2.微信公众号“广州国资”关于广州连锁店公司经营的“便利店”启用新形象及便利店加盟拓展的部分报道；

3. 广州连锁店公司旗下部分“便利店”开业报道；

4. 广州连锁店公司旗下部分“便利店”信息；

5.2017年至2019年间的《特许经营加盟合同》及相应加盟店营业执照及门店照片；

6.2017年9月至2019年12月期间的支付宝优惠活动；

7. 广州连锁店公司与工商银行于指定期间签订的《促销活动协议书》、往来邮件及活动照片；

8. 广州连锁店公司与顺丰速运《快递业务合作协议书》及服务发票、门店照片；

9. 广州连锁店公司与京邦达贸易公司签订的《京东便民服务点合作协议》、服务发票及门店照片；

10. 广州连锁店公司与广电汇通于2014年签订的《业主商户合作协议》及《补充协议》、服务发票及门店照片及相关报道；

11. 广州连锁店公司与羊城通于2016年签订的《羊城通充值消费业务合作协议》、服务发票、门店照片，广州连锁店公司与伊电园公司关于“充电宝”项目合作协议及服务发票；

12. 广州连锁店公司与红海公司关于“相片自助彩印机”合作协议及服务发票及相关门店照片。

一审法院审查认为，广州连锁店公司在行政阶段及诉讼阶段提交的证据均不足以证明诉争商标在指定期间在核定使用的全部服务上进行了真实合法有效的使用，故驳回其诉讼请求。

广州连锁店公司不服一审判决，委托华进律师向北京市高级人民法院上诉。二审诉讼中，华进律师向二审提交以下证据材料：

1. 广州连锁店公司与环威公司陈列协议及服务费发票；

2. 广州连锁店公司与皇上皇公司陈列协议及服务发票和沟通记录；

3. 广州连锁店公司与慧滔公司陈列协议及服务费发票；

4.广州绿之园公司陈列协议及服务费发票；

5. 广州连锁店公司与菲利普公司陈列协议及服务费发票；

6.西村店特许加盟经营合同、保证金凭条及收据；

7.西村店商业管理服务纪录及大众点评网上西村店的门店照片；

8.神明广场店特许加盟经营合同、保证金收据及商业管理服务纪录；

9.从化粮店特许加盟经营合同、特许加盟管理费发票、保证金收据及回单；

10.工商银行促销协议书、促销活动发票、促销活动邮件及活动方案、部分门店促销图片；

11. 广州连锁店公司旗下部分门店信息及图片；

12. 广州连锁店公司与凤安公司的供货合同、促销协议、促销服务费发票、记账凭证及业务回单等。

【争议焦点】

本案争议焦点为诉争商标于指定期间内在全部核定使用服务上是否进行了真实、有效、合法的商业使用。

【律师代理意见】

一、广州连锁店公司为他人提供促销、商品陈列、广告宣传等服务，诉争商标在[3051]广告、[3503]替他人推销服务上进行了商标性使用

1. 广州连锁店公司为推销他人商品，提供促销、策划、宣传服务，诉争商标在“广告、替他人推销”服务上进行了商标性使用

首先，广州连锁店公司与凤安公司在《供货合同》（二审补充证据12）中就促销计划作了具体约定，包括提出促销活动方案、商品范围、市场支持等服务。该供货合同首页体现诉争商标。

其次，广州连锁店公司与凤安公司于2019年签订《促销协议》（二审补充证据），促销协议约定促销期为2019年6月6日至2019年7月3日，落入指定期间。该《促销协议》页眉标有诉争商标。协议第三条约定，促销服务费用为17500元。

最后，编号为33104769的促销服务费（二审补充证据）显示，开票日期为2019年7月19日，应税服务名称为“促销服务费”，第二笔金额16509.43元，税率为服务税率6%，税额990.57元，共计17500元（16509.43元+990.57元=17500元），与促销协议约定金额完全对应。可佐证该促销协议已实际履行。

综上，广州连锁店公司二审补充证据《促销协议》约定时间落入指定期间，页眉体现诉争商标，约定服务为“促销服务”，且有促销服务费发票佐证合同确已履行，符合商标使用的全部要件，足以证明诉争商标在“广告、替他人推销”服务上已进行了真实、有效的商标性使用。

2. 广州连锁店公司通过提供场地与销售商进行商业合作，为其提供宣传服务，诉争商标在“广告、替他人推销”服务上进行了商标性使用

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第19.14条规定，诉争商标注册人为商场、超市等，其能证明通过提供场地等形式与销售商等进行商业合作，足以认定其为推销商品提供建议、策划、宣传、咨询等服务，可以认定诉争商标在“替他人推销”服务上进行了商标使用。

广州连锁店公司为环威贸易公司提供场地陈列商品做广告宣传为例，首先，双方签订《陈列协议》，约定环威贸易公司的部分商品采用热柜方式陈列，费用为4000元每月，共计16000元。由此可知，该陈列协议约定的陈列服务，已非普通商品的货架摆放，系广州连锁店公司为环威贸易公司提供场地，与其进行商业合作来进行商品宣传活动，符合审理指南有关“替他人推销”服务的规定，可以证明诉争商标在“替他人推销”服务上的使用。

其次，编号为05690685号服务费发票显示，开票日期为2018年11月19日，应税服务名称为“11月陈列服务费”，金额为3773.58元，税率系服务税率6%，税额为226.42元，共计4000元（3773.58元+226.42元=4000元，符合协议约定。足以佐证该《陈列协议》已实际履行。

广州连锁店公司通过为环威贸易公司提供专门场地提供陈列服务方式进行商业合作，陈列协议页眉标有诉争商标，陈列时间落入指定期间内，约定的专门场地陈列商品内容符合北京高院审理指南规定的“通过提供场地进行商业合作，提供商业宣传等服务”，足以证明诉争商标在“替他人推销”服务上的使用。

3. 广州连锁店公司与工商银行签订《促销活动协议书》，为其提供促销服务，诉争商标在“广告、替他人推销”服务上进行了商标性使用

首先，广州连锁店公司与工商银行签订《促销活动协议书》，活动时间为2019年7月29日至2019年12月31日，落入指定期间。

其次，《促销活动协议书》约定，广州连锁店公司通过线上及线下渠道对活动进行宣传，包括不限于短信、微信、官网、海报、易拉宝、桌牌、商场广播、报纸等，且广州连锁店公司的服务人员应主动向客户宣传本次优惠活动内容。据该协议约定可知，广州连锁店公司为工商银行提供广告、宣传、促销服务，属于35类“广告、替他人推销”服务范畴。

第三，促销协议第4条关于费用约定：本次活动促销补贴费用由甲方承担……本次活动中每个优惠名额由甲方补贴，并按实际参与优惠的名额进行结算。

由于协议约定按照实际优惠名额结算，故对应发票系以优惠商品名称开具。该发票显示的仍为广州连锁店公司提供的广告推销服务，而非单纯的进货行为。

最后，广州连锁店公司与工商银行的往来邮件函、促销方案以及门店宣传招贴等共同佐证诉争该促销协议确已履行。

综上，广州连锁店公司为工商银行提供扫码消费促销服务，促销活动时间落入指定期间内，门店宣传招贴上印有诉争商标，可以证明诉争商标在指定期间内于“广告、替他人推销”服务上进行了真实有效的商标性使用。

二审法院审查认为，广州连锁店公司在二审诉讼中提交的其与凤安公司的供货合同(合同编号：707082400171, 供应商编号: 102114, 合同有效期为2019年1月1日起至2019年12月31日止)落于指定期间， 促销协议(0010983、 0010988、 0010989)中体现了诉争商标, 促销服务费发票、记账凭证与供货合同、促销协议相对应，以及付款的业务回单能够形成完整的证据链，广州连锁店公司于指定期间将诉争商标使用在“促销”服务上。  

“促销”服务并非《类似商品和服务区分表》中的规范商品/服务名称，其与“替他人推销”服务在服务的目的、内容、方式、提供者、对象等方面具有一致性。广州连锁店公司于指定期间将诉争商标使用在“促销”服务上，应认定为将诉争商标使用在“替他人推销”服务上。“进出口代理” “市场营销”与“替他人推销”服务在《类似商品和服务区分表》中属于类似群组，“进出口代理”“市场营销”与“替他人推销”构成类似服务。根据上述查证的事实，应当认定诉争商标于指定期间内在“进出口代理”“市场营销”“替他人推销”服务上进行了商标法意义上的使用。

【案例评析】

一、证据体系构建

华进律师团队全面梳理了广州连锁店公司在行政及诉讼阶段提交的百余份证据，精准筛选与指定期间、核定服务直接关联的关键材料（如促销协议、服务费发票、特许加盟合同等），并补充提交二审新证据（如与凤安贸易公司的供货合同及促销凭证），形成完整证据链，成功证明商标在“促销”“替他人推销”服务上的实际使用。

二、法律论证突破

针对一审法院对“促销”服务与核定服务关联性的否定，律师援引《类似商品和服务区分表》，结合商标法第四十九条的立法目的，论证“促销”与“替他人推销”在服务目的、对象、方式上的一致性，最终获二审法院采纳，为案件逆转奠定法理基础。

三、诉讼策略优化

针对国家知识产权局及第三人主张的“证据零散、无实际使用”等核心争议点，律师采取“分层抗辩、重点突破”策略，聚焦“促销”“替他人推销”服务的使用事实，弱化其他服务的争议，引导法院关注核心证据，避免因证据分散导致不利认定。

【结语和建议】

1、“替他人推销”服务认定证据范畴-替他人推销合同及对应服务发票

首先，合同应明确约定推销的方式，所推销的品牌商品，具体的推销服务费用等信息，以区别于一般购销合同。同时合同中应能体现权利商标，且签订及履行时间落入指定期间内。其次，发票的应税名称应为服务，税率亦应为服务税率。发票日期、金额等与合同相对应。第三、因合同明确了服务形式，发票佐以服务合同的履行，可结合推销服务图片、款项支付凭证的证据，共同证明“替他人推销”服务商标的使用。

2、“替他人推销”服务认定证据范畴-提供场地宣传协议及对应服务发票

2019年发布的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》明确提供了“替他人推销”服务的认定方式，提供场地以供促销宣传的合同及对应服务发票，亦可证明权利商标在该服务上的使用。如在“無印良品”商标撤销案中，法院明确认定，购买自行车并通过线上、线下方式的销售行为，不属于“替他人推销”服务，但在其门店为“荒岛书店”提供场地、摆放宣传海报为其宣传的证据，属于“替他人推销”服务。因此，提供场地宣传协议及对应的服务发票，可证明权利商标在“替他人推销”服务上的使用。

3、本案是商标撤销复审案件中商超主体实现“替他人推销（“促销”）”服务上维持商标注册的典型案例。凸显了证据链构建与法律解释的重要性。二审法院的判决既维护了商标权人正当权益，也为商超企业的证据留存提供实务指引，具有一定参考价值。