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一、背景
早期《商标法》和《反不正当竞争法》适用是蜜月期，法院基本不分商标案、反法案，同一个行为既可以主张侵犯商标权，又可以同时主张不正当竞争。但现在法院会要求明确哪些行为是商标侵权，哪些行为属于不正当竞争。基于此则产生了两个新问题：第一，当原告有一定影响的包装装潢中包含注册商标时，原告是否必须先适用《商标法》进行维权；第二，当被诉侵权商品包装装潢中包含被告享有的注册商标时，原告是否必须先经过行政前置清除被告注册商标后才能进行维权。
二、《商标法》与《反不正当竞争法》的权利保护竞合
（一）不同法院存在不同观点

实务中不同法院对上述问题存在不同观点。本案再审涉及“动力火车”诉“动力子弹”的鸡尾酒饮品包装装潢侵权纠纷中，一二审法官认为此案构成不正当竞争，被告擅自使用了他人有一定影响的商品名称、包装、装潢，整体来说“动力火车”苏打酒是一款具有一定影响的商品，其包装装潢具有识别作用。但法官注意到包装装潢中有很多部分（如图1），特别是核心部分，原告已经取得了商标注册证。

图1

原告包装装潢核心的最显著部分已经取得商标注册证、即已经享有商标权时，原告还能否对该包装装潢主张特有的装潢权利？对此，一审法院主要观点如下：

第一，如果某一行为已经纳入到专门的知识产权法进行调整，就不能再归入侵犯特定民事权益的行为，根据《反不正当竞争法》进行认定不太合适。因为《反不正当竞争法》主要针对未注册的商业标识进行保护，在《商标法》之外给予重合保护是不合理的。

第二，结合《商标法实施条例》第76条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”行为归入《商标法》第57条第（二）项规定的侵犯商标专用权的情形‌”关于混淆误认的规定，以商标的外延可以包含商品包装装潢，认为商标作为包装装潢使用的范围已纳入到保护范围之内，因此应优先适用《商标法》的规定。

第三，在已有《商标法》进行保护的情况下，另行提供不正当竞争保护，不仅不合理，更是对司法资源的一种浪费。

该案件原告并未主张商标侵权，也未在其他法院针对该产品提起商标侵权诉讼，而是仅在该法院就该产品提起了不正当竞争诉讼。二审法院也采用了同样的观点，认为包装装潢中的商标标识部分去除后，剩余部分就是一种对产品规格和质量的描述，比如“Specia1、梦幻、动力火车苏打酒(配制酒)及酒精度 3.5%vo1”。

二审法院将包装装潢人为地拆分成两部分，一部分是注册商标，另一部分是对产品的规格、质量的描述。这种做法直接割裂了包装装潢的整体性，自然得出了“既然有商标，应优先通过《商标法》进行保护”的结论。

（二）法律适用分析

《反不正当竞争法》并没有排斥当事人在享有商标权的情况下仅依据装潢权提出民事诉讼，一审法院、二审法院之所以认为《反不正当竞争法》排斥当事人在享有商标权的情况下依据装潢权提出民事诉讼，可能是因为他们依据《最高人民法院关于适用<反不正当竞争法>若干问题解释》（以下简称《解释》）第一条，经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反《反不正当竞争法》第二章以及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用《反不正当竞争法》第二条予以认定。但这一条主要是针对《反不正当竞争法》第二条适用进行限制，目的是避免反法在适用过程中一般条款的滥用，而不是明确反不正当竞争法和专门法的适用关系，不允许同时选择。

此外，《解释》第24条也提到，如果已经主张并且认定了侵犯专利、商标、著作权的侵权行为，同时又以构成不正当竞争为由请求同一侵权人承担民事责任，人民法院不予支持。这就是前述的重合问题。但在本案中不存在这种情况，因此不能得出只能选择《商标法》、不能选择《反不正当竞争法》的结论。

（三）权利（益）构件与程序分析

从权利的构建来说，《商标法》的权利构建和装潢权的构建是不同的。从权利成立及侵权行为构成要件来看，权利主体与被诉主体存在竞争关系，是构成不正当竞争行为的前提，但不是构成商标侵权行为的必要条件。在这种情况下，“不告不理”是民法的基本原则，在原告没有主张商标权的情况下，法院强行要求当事人适用《商标法》是值得商榷的。

《反不正当竞争法》和知识产权法是各司其职的。具体来说，某种行为如果已经认定了构成不正当竞争，就无需再认定商标侵权；反之，如果已经认定构成商标侵权，也就无需再认定不正当竞争。

（四）《反不正当竞争法》和《商标法》的关系分析

目前，《反不正当竞争法》和《商标法》的关系大致有三种观点：一般法和特别法关系说、补充关系说和平行关系说。一般法和特别法关系说现在不太提及，平行关系法、补充关系法是目前比较主流的观点。

平行关系说可以追溯到1996年世界知识产权组织发布的《反不正当竞争示范法》。该法明确了《反不正当竞争法》在知识产权专门法之外独立适用之地位，知识产权专门法保护之赋予，并不会成为《反不正当竞争法》适用的障碍。此观点从《反不正当竞争法》与《商标法》的区别出发，认为《反不正当竞争法》与《商标法》在保护对象、规制方式、效力范围、保护目的等方面均不同，反映的是对商标权益的两种不同保护路径。目前平行关系法更适宜，因为二者各自调整的权益及构成要件是不同的。

三、突破行政前置

当被诉侵权商品包装装潢中包含拉被告享有的注册商标时，原告是否必须先经过行政前置清除被告注册商标后才能进行维权，不同的法院也有不同的看法。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款明确规定，“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。”

以“动力火车”另案为例【（2023）鲁1791 民初1347】，侵权产品往往不再局限于单纯的标识仿冒，而是在此基础上取得“合法权利外观”。这些侵权产品在仿冒包装装潢时，也会在自己的核心位置上申请商标。被诉主体已就核心标识获得商标专用权。

在该案中，如原告仅以商标侵权为由提起民事诉讼，则法院将依据上述条款驳回原告的起诉，让原告先向国家知识产权局申请无效被诉主体的注册商标。如此一来，被诉行为不仅没能得到及时制止，相反，被诉主体还能在商标无效过程中继续实施侵权行为，进一步获利。

由于商标专用权及有一定影响的装潢权益均以“识别”作用为核心，在通过商标专用权无法禁止被诉行为的情况下，结合原告现有使用证据及在先判例，依据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款“原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的，人民法院应当受理。”以被诉产品侵害原告在先“动力火车”装潢权益为由，提起不正当竞争之诉。该案件【（2023）鲁1791 民初1347】承办法官基于对在先权益的保护，认定被诉行为构成不正当竞争。

四、结论

商品包装装潢和注册商标的权益和保护的侧重点不同，虽然显著性标识作为商标确实已经注册，但在使用过程中，尤其是在快消品行业中，商标往往会成为包装装潢的一部分。某些行业不存在这个问题，如电子产品。但在快消品行业中，无论是酒类、牛奶还是薯片，商标和包装装潢通常紧密结合，共同构成一个整体，经过持续的推广，引起消费者购买兴趣。大多数消费者在购买快消品时，包装对购买决策的指导性非常强。老年人经常因只看包装、未看文字而买错产品，例如“康师傅”和“康帅傅”的混淆，这种情况下，包装近似成为侵权方常用的手法。

在“动力火车”诉“动力子弹”的鸡尾酒饮品包装装潢侵权纠纷中原告并没有另行主张注册商标专用权维权情况下，一审法院、二审法院强行拒绝了权利人要求使用反不正当竞争法进行保护的请求，并告知只能通过注册商标专用权提起诉讼进行保护，这种做法是不恰当的。

本案进入再审【(2023) 粤民再264号】，再审高院讨论了两个问题：一是，主张保护的“动力火车”苏打酒装潢是否构成有一定影响的商品装潢的问题，二是请求保护的商品装潢是否因第14470212号、第14470213号、第14470214号、第14470215号注册商标不应再获得反不正当竞争法的保护的问题。

再审法院指出即便不考虑瓶颈的小标贴，而只考虑瓶身正面大标贴，原告请求保护的商品装潢亦与上述四个商标的任何一个商标均不是同一个商业标识。上述注册商标并不能成为其涉案商品装潢不能获得保护的权利障碍。在原告并未针对本案被诉侵权的行为同时提出商标权保护的情况下，也不存在重复保护的问题。一、二审法院以原告请求保护的装潢的主要识别部分已经分别注册商标为由，认为原告对于涉案商品装潢不可以主张反法保护的认定，缺乏法律依据，予以纠正。

最后，在数字经济快速发展的背景下，《反不正当竞争法》更能注重对创新成果的动态保护，与知识产权法形成更加紧密的衔接。商标法作为社会成本较高的保护模式，其保护范围受限，难以涵盖所有需要保护的商业标识业态。反不正当竞争法与商标法，共同构成了对市场秩序和商业标识的全面保护。