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摘要第35类服务作为各商业主体经营所涉及的重要手段，被争相追捧，成为商标注册申请量最大的类别。[1]本文主要选取第35类中“替他人推销”服务，通过例证探索该服务核心文义，以求厘清该类商标使用证据如何准备。
关键词：替他人推销  商标  证据

三、“替他人推销”服务证据认定指引

（一）法条支撑

首先，《区分表》于2007年已删除“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的表述，为批发零售模式的商标申请提供可能。

其次，2019年发布的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（下称《审理指南》）第19.14条规定，诉争商标注册人为商场、超市等，其能够证明通过提供场地等形式与销售商等进行商业合作，足以认定其为推销商品提供建议、策划、宣传、咨询等服务，可以认定诉争商标在“替他人推销”服务上进行了商标使用。

最后，《指引》的除外规定，经营活动仅是销售他人品牌产品以赚取一定的差价时，其从事的经营活动实际上属于零售，不属于为他人推销服务。但若在经营活动中除销售商品外，还存在提供如广告宣传、商品展示、推销等服务时，相关主体可在对应具体服务上申请注册商标。

如上可见，虽国知局已多次明确商品销售行为不属于“替他人推销”，但若在商品销售过程中，存在商品推销行为，则仍可被认定为“替他人推销”的服务。

（二）“替他人推销”服务证据

1.认定思路

首先，基于现有规定，在涉“替他人推销”服务的商标撤销案件中，不能仅就主体一概而论，即仅因商标权利人系商超类商业主体，随即认定其未在“替他人推销”服务上进行了商标使用。如“FBC”商标撤销案件中，法院明确表示：考虑到目前商业模式、经营方式多元化的特点，应避免仅以诉争商标注册权人为商场、超市等经营主体为由，即认定诉争商标未在“替他人推销”服务上进行商标法意义上的使用。因此，认定“替他人推销”与否，仍因基于商标使用证据，而非主体。

其次，商标使用人是否存在独立的促销宣传服务行为，一般视为“替他人推销”服务证据的关键。即使商标使用人系采用批发零售模式，但在商业活动中，存在单独提供场地为他人品牌推销宣传的行为，则可视为“替他人推销”服务。但若以商品销售为主，辅之以商品陈列行为，一般则无法视为“替他人推销”服务。

最后，诸如驰名商标、著名商标等知名度证据，无法直接认可权利商标在“替他人推销”服务上的使用。如上“东祥”案件，即使已有驰名商标认定保护记录，但因在案证据多为销售或为己方商品宣传，终被撤销。

2.认定证据范畴

（1）替他人推销合同及对应服务发票

首先，合同应明确约定推销的方式，所推销的品牌商品，具体的推销服务费用等信息，以区别于一般购销合同。同时，合同中应能体现权利商标，且签订及履行时间落入指定期间内。

其次，发票的应税名称应为服务，税率亦应为服务税率。发票日期、金额等与合同相对应。

该组证据，因合同明确了服务形式，发票佐以服务合同的履行，可另结合推销服务图片、款项支付凭证的证据，共同证明“替他人推销”服务商标的使用。

（2）提供场地宣传协议及对应服务发票

由于《审理指南》明确提供了“替他人推销”服务的认定方式，故提供场地以供促销宣传的合同及对应服务发票，亦可证明权利商标在该服务上的使用。

如在“無印良品”商标撤销案中[8]，法院明确认定，购买自行车并通过线上、线下方式的销售行为，不属于“替他人推销”服务，但在其门店为“荒岛书店”提供场地、摆放宣传海报为其宣传的证据，属于“替他人推销”服务。

因此，提供场地宣传协议及对应的服务发票，可证明权利商标在“替他人推销”服务上的使用。

（3）其他具有公示效力的宣传证据

除却上述可直接反映通过提供场地等服务方式为他人向受众提供了促销宣传服务的证据外，其他例如在报刊杂志上为他人商品刊登广告宣传、参展证据、微信公众号等宣传证据，亦可补充证明存在“替他人推销”服务活动。此处值得注意的是，该类宣传证据并非己方商品，或非己方销售的商品。若仍为自己销售商品的宣传，则多认为不属于“替他人推销”服务。

值得一提的是，上述证据并非机械恒定，需互相结合或辅之以交易凭证、邮件确认方案、第三方平台服务图片信息等证据综合认定。提供证据的主要作用，在于使办案法官或审查员对于权利商标类型的认定，落入“替他人推销”服务的心证，而非系商品销售的心证。

注释[1] 参考2024年三季度（自2023年12月16日至2024年9月15日）商标申请量统计，各主体于第35类服务上的商标注册申请数为665196件，在全部45类商品和服务类别中位列第一。位列二三位的是第30类379911件及第43类289940件。