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华进说法 | 35类“替他人推销”服务认定及使用证据指引(上)
发布时间:2024-12-09
摘要第35类服务作为各商业主体经营所涉及的重要手段,被争相追捧,成为商标注册申请量最大的类别。[1]本文主要选取第35类中“替他人推销”服务,通过例证探索该服务核心文义,以求厘清该类商标使用证据如何准备。
关键词:替他人推销  商标  证据

一、“替他人推销”服务的文义及法条推演

(一)文义解释与类目索引的悖论

基于对“替他人推销”的文义解释,可以理解为代表某个公司、品牌或个人,向潜在客户或目标市场提供具体建议、策划、咨询等服务。故该服务的特征需有“替他人向目标客户进行推销”的行为。而基于批发零售的普通商业模式而言,其确仅为商品的销售,而非推销。故基于文意理解,批发零售的商业模式,并不属于“替他人推销”服务。

然在《商标注册用商品和服务国际分类》(下称《区分表》)中,并未开放某一服务,可与批发零售的经营模式相契合。而诸如商场超市或专卖店,其批发零售的又非自有品牌,故难以选取对应商品类别给予己方排他性商标保护。而唯一可倚仗的,也仅剩下“替他人推销”服务。这便造成批发零售商多于“替他人推销”服务上注册商标,但遇撤三时,又因提交的商品销售证据不符合“替他人推销”服务,而面临被撤销的窘境。

(二)法条推演

能否适用第35类服务的保护纷争,源于2004年《国家工商管理总局商标局关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》(下称国知局2004年批复),该批复基于彼时的《商标注册用商品和服务国际分类》(下称《区分表》)[2],确认商场、超市提供的服务不属于第35类的服务项目。

然在2007年,《区分表》第35类注册已删除了“尤其不包括:其主要职能是销售商品的企业,即商业企业的活动”的表述,并在“尤其包括:为他人将各种商品(运输除外)归类,以便顾客看到和购买”后增加了“这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介,例如通过网站或电视购物节目提供”的说明。

在众人均认为第35类服务项目已向批发零售商抛出橄榄枝时,商标局又于2012年发出《关于超市服务与“推销(替他人)”服务是否属于类似服务的问题的批复》(下称国知局2012年批复),明确:“商场、超市属于销售商品的企业,其主要活动是批发、零售。根据《类似商品和服务区分表》关于类似服务的判定原则,两者未构成类似服务。”该批复确认了批发零售的经营模式与“替他人推销”服务不构成相同或类似服务,并再一次将批发零售模式拒于“替他人推销”服务的门外。

2013年,新版《区分表》增加“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”等服务项目,也是商标局首次受理零售或批发服务商标注册申请。

2022年,国知局发布《关于第35类服务商标申请注册与使用的指引》[3](下称指引),就第35类服务项目的内涵及外延作了充分说明,并再次强调“单纯的商品销售行为不属于为他人推销服务范畴。”

基于文义及法条推演可知,单纯的商品批发零售行为,并不属于“替他人推销”范畴,但批发零售企业,如何寻求“替他人推销”服务的商标保护,可从各方例证探求一二。

二、“替他人推销”服务认定分析

参考《天猫卖场型旗舰店入驻资质细则》[4],首先,卖场型旗舰店是指以服务类型商标开设且经营多个品牌的旗舰店。其次,开设卖场型旗舰店需要提供的第35类服务类型商标,需包含3503类似群。

由此可见,在“天猫”这一网络销售平台,批发零售多个品牌的店铺商标,需包含3503“替他人推销”等服务,故在实践中,认可经营多品牌的批发零售商,存在“替他人推销”行为。

(一)不能视为“替他人推销”服务商标撤销案件

1.为己方商品推销,不属于“替他人推销”服务

在“东祥”案中[5],商标权利人提交联营合同、联销协议等证据,欲证明诉争商标在“替他人推销”服务上使用。北京市高级人民法院认为,在上述合同中,诉争商标权利人主要是作为被特许人或特许人、或联营主体等发生的特许经营活动或者经销活动,即使辽宁金店公司提交了部分促销活动的证据,但是所显示均系其为自己的商品进行的推销,并非为他人商品提供建议、策划、宣传、咨询等服务,并不属于推销(替他人)服务的范畴。

2.直接向消费者出售商品或提供服务,不视为“替他人推销”

在“鸿星”商标案中[6],权利人提交了“鸿星”灯饰品牌销售票据清单、《关于策划产品介绍展示的协议》及补充协议、阿里巴巴订单等证据,欲证明诉争商标在“替他人推销”等服务上的使用。北京知识产权法院认为,《类似商品和服务区分表》第35类服务项目强调的是“为他人”提供服务,服务主体对自身开展经营管理、策划推广等活动并不在此列。权利人证据仅能证明,鸿星照明公司主要从事室内外照明工程、批发零售灯具及家用电器营业活动,属于直接向消费者出售商品或提供服务,与推销(替他人)的服务目的、内容、方式、对象均不符,故不能认定诉争商标在推销(替他人)服务上进行了使用。

3. 结合在案证据,商品销售过程中的促销行为,一般不视为“替他人推销”

在“爱国者及图”商标案中[7],权利人提交销售标有诉争商标的移动电源,发票上显示的商品名称为“移动电源”,并提交天猫旗舰店满减优惠活动的展示页面等证据,认为在促销优惠信息上使用诉争商标,是常见且符合常理的35类服务商标使用方式。法院经审理认为,首先,权利人提交的增值税发票等证据,仅能证明在移动电源商品上使用了“爱国者”商标,在天猫开设的旗舰店所进行的相关满减优惠活动以及店铺页面展示产品的活动,难以被认定为系权利人开展的为他人销售商品提供建议、策划、宣传、咨询等服务,故在案证据不能证明诉争商标指定期间内在“替他人推销”服务上进行了商标法意义上的使用。

如上案例可见,诸多权利人在第35类“替他人推销”服务上折戟,其中不乏存在驰名商标认定记录的商标。而商标权利人败诉,也多因为其仅提供了商品销售证据,抑或为己方销售商品推销的证据,抑或以商品销售为主,辅之以推销的证据。法院考虑到在案证据主要指向商品销售,而非“替他人推销”本身,故判决驳回权利人诉求。

(二)认定“替他人推销”服务的商标撤销案件

1.《促销协议》及对应服务发票,可证明属于“替他人推销”服务

在“8-mart”商标案中[8],商标权利人已于一审中提交了《促销协议》及对应发票,但一审法院认为《促销协议》虽约定了促销服务内容,但对应发票的应税名称仍为商品而非服务,不能证明诉争商标在“替他人推销”服务上的使用。

二审中,商标权利人另提交多份《促销协议》,开具的发票应税劳务名称为“促销服务费”,并有转账凭证、收据等共同佐证协议约定已切实履行。二审法院基于该证据,认可诉争商标在“替他人推销”服务上进行了使用。

同类型认定的还有“美联”商标案[9]。

2.《品牌入驻协议》及宣传证据,可以证明通过提供场地的商业合作方式提供“替他人推销”服务

在“FBC”商标撤销案件中[10],商标权利人提供《厂商进场装修协议》《联营合同》及补充协议、房租汇款单、商户入驻汇款单以及宣传广告、微信营销合同等宣传证据,证明其通过提供场地的合作方式,替入驻商家进行了推销宣传,从而证明诉争商标在“替他人推销”服务上的使用。法院认为,《联营合同》、房租汇款单等证据可证明商标权利人通过提供FBC商场作为场地的形式与各商品或服务经销商进行商业合作,于晚报上刊登的商场广告、微信营销合同等证据足以认定权利人不仅通过提供场地与各商品或服务经销商进行商业合作,亦为经销商提供策划、宣传等服务,属于“替他人推销”服务范畴。

同类型的案件还有“华光商厦图形”商标案[11]。

注释

[1] 参考2024年三季度(自2023年12月16日至2024年9月15日)商标申请量统计,各主体于第35类服务上的商标注册申请数为665196件,在全部45类商品和服务类别中位列第一。位列二三位的是第30类379911件及第43类289940件。

[2]《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明,该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”,或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”,且“尤其不包括:其主要职能是销售商品的企业,即商业企业的活动”。

[3]《关于第35类服务商标申请注册与使用的指引》,出自https://rulechannel.tmall.com/?spm=service_hall.0.0.0.6f80PxnqPxnqIF&type=detail&ruleId=9253&cId=378#/rule/detail?ruleId=9253&cId=378

[4]该细则于2019年1月1日生效,2023年9月7日修订。

[5]参见(2018)京行申206 号行政裁定书

[6]参见(2015)京知行初字第2377号行政判决书

[7]参见(2018)京行终2563号行政判决书

[8]参见(2023)京行终8318号行政判决书

[9]参见(2019)京73行初14687号行政判决书

[10]参见(2018)京行终2697号行政判决书

[11]参见(2021)京行终1106号行政判决书