一、前言
新公司法共有15章266个条款，在2018年公司法13章218个条文的基础上新增和修改了228个条文，是公司法施行以来修改内容最多、力度最大的一次，其中关于董监高责任的强化更是本次修订的亮点之一，笔者在本文之前已经对新公司法下董监高就股东出资、关联交易下的责任风险涉及条款作出解读，本文将对新公司法下新增对董监高违规行为的相关条款进行浅要解析，进一步了解新公司法施行后董监高新增的责任风险，并提供相应的应对及合规思路。
二、法条解析
（一）董监高违规进行财务资助
法条：
第一百六十三条 公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。
为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。
违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
解析：
本条款是新公司法新增的针对股份有限公司的禁止财务资助规定，禁止财务资助规则源于英国公司法，属于新公司法首次引入的规则，现行关于财务资助制度的相关规定主要散落在上市公司相关的部门规章或行业规范中，对于财务资助行为、对象及范围的认定尚未统一，本文仅针对本条款规定的财务资助行为定性、合规程序以及董监高责任作出解读。
在本条款之前，公司法体系下有关禁止财务资助的类似规定可见于旧公司法第一百一十五条，即公司不得直接或通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款，而本条款对财务资助行为限定为公司为他人购买本公司或其母公司股份所提供的财务资助，具体资助行为包括赠与、借款、担保以及其他财务资助行为，在实践中，可能还会通过变相抽逃出资、循环增资、变相回购等交易模式达到财务资助的目的，结合禁止财务资助的目的是旨在规范公司的财务行为，防止滥用公司资金，那么关于本条款不完全列举的其他财务资助行为，认定的核心要素可能是公司是否帮助收购方通过无偿的方式收购本公司或者母公司股份的行为，而不论收购方是否有后续向公司或相对方返还收购资金，即有可能构成本条款禁止的财务资助行为。
其次，本条款对禁止财务资助行为的例外情形规定为：
1.因公司实施员工持股计划的，公司可以向员工提供财务资助。
2.为公司利益，经股东会或董事会决议可以由公司为收购方收购本公司或其母公司股份的行为提供财务资助，该资助行为还需要满足如下条件：
（1）对该财务资助行为原则上提交股东会决议，如果公司章程明确规定由董事会对该事项作出决议的，或者股东会授权董事会对该事项进行决议的，则可以提交董事会作出决议。
（2）董事会对该财务资助行为作出决议的，决议需要经全体董事的三分之二以上通过。
（3）公司对该财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。
而根据第三款规定可知，对于公司向他人提供财务资助损害公司自身利益的，负有责任的董监高则需要承担相应的赔偿责任，对应董监高需要承担责任的行为标准及责任风险可以做如下解读：
1.本条款除例外情形下不允许公司对收购方收购本公司或其母公司股份的行为提供财务资助，如果由董监高直接利用公司向收购方提供财务资助，或者董监高协助公司人员通过公司向收购方提供财务资助，均有可能构成董监高需要承担责任的违规行为。
2.如前所述，例外情形下允许的财务资助行为还需要满足相应的合规程序以及资助限额，如董监高以该财务资助履行相应公司职务时未履行相应的合规程序，亦有可能认定为董监高对该财务资助导致公司造成损失负有责任，从而负有向公司赔偿损失的义务。
3.关于董监高因违规进行财务资助对公司造成损失所承担的赔偿责任范围，目前并无明确的解释文件，亦无相应完全匹配的案例观点，本条款下董监高的赔偿责任范围可能以公司提供财务资助的金额为准，如公司可以提供因资助行为对其产生的具体损失的相应证据，董监高亦可能需要以该损失标准承担相应的赔偿责任。
（二）董监高违规分配利润
法条：
第二百一十一条 公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
解析：
本条款是关于股东及董监高对违规分配利润需要承担的责任条款，在本条款之前旧公司法关于违规分配利润的责任条款见于第一百六十六条第五款规定，即股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司，可见旧公司法对于违规分配利润的责任规定为由股东将违规分配的利润退回公司即可。而回归到本条款的规定，公司违规分配利润除股东需将分配利润退回以外，更进一步规定了因违规分配利润导致公司损失的，股东及负有责任的董监高均需要承担相应的赔偿责任，明确了董监高对违规分配利润的责任依据。
而关于公司分配利润的流程可见于新公司法第二百一十条的规定，该规定与旧公司法第一百六十六条无实质区别，即公司需要按照如下规定进行利润分配：
1.公司分配当年税后利润，先审查公司的法定公积金能否弥补以前年度亏损，如不能弥补亏损的，当年利润需要先弥补亏损。
2.公司当年税后利润弥补亏损后或者无需弥补亏损的，则需要先提取利润的百分之十列入公司法定公积金。
3.公司从税后利润提取法定公积金后，经股东会决议可以继续提取任意公积金，任意公积金提取与否，由公司自治。
4.公司弥补亏损和提取公积金后仍有剩余税后利润的，则由股东分配剩余利润分配，公司持有本公司股份不得分配利润，其余股东分配利润的规则为：
（1）有限责任公司如无全体股东约定不按照出资比例分配利润的，股东则按照实缴出资比例分配利润。
（2）股份有限公司如无公司章程另有规定的，股东按照所持有的股东分配利润。
另外，根据新公司法第二百一十二条规定，公司向股东分配利润的时间为自股东会作出分配利润决议之日起六个月内进行分配，对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》第四条规定自分配利润决议之日起一年内完成利润分配作出了修改。
如前所述，公司需要按照上述分配规则进行利润分配，否则股东及负有责任的董监高需要对公司因违规分配利润造成的损失承担赔偿责任，其中董监高需要承担责任的行为标准以及责任范围可以做如下解读：
1.董监高需要对公司向股东分配利润是否符合法律规定进行核查及监督，如公司利润未先行弥补亏损、提取公积金则决议向股东分配，而董监高根据决议内容执行分配事务时，未对上述事宜作出合规审查而直接分配的，最终给公司造成损失的，则有可能认定为董监高对违规分配利润负有责任。
2.在实践中，还可能存在股东虚构利润、债务的方式将公司资金向股东分配利润的情形，董监高根据股东会决议分配利润时，未对公司利润真伪情况进行核实而直接分配，并给公司造成损失，不排除亦可能认定为董监高对违规分配负有责任。
3.关于董监高因违规分配利润需要承担的责任范围，目前新公司法暂无明确的解释文件，此前旧公司法亦无董监高对违规分配利润的责任条款，主要由股东作为违规分配利润的责任主体，并以返还违规分配的利润作为法律后果，不排除董监高因违规分配利润需要承担的责任范围亦可能以公司违规分配的利润金额为标准，具体范围仍需要根据新的解释文件及司法判例后进一步明确。
（三）董监高违规减少注册资本
法条：
第二百二十六条 违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
解析：
本条款是对股东及董监高对违规减少注册资本的责任条款，在本条款之前旧公司法对于公司违规减少注册资本并未规定股东及董监高的责任，而仅以二百零四条第一款规定减少注册资本未依法通知或公告债权人的，由公司登记机关对公司处以一万以上十万以下的罚款，即以对公司的行政责任予以规制。回归至本条款的规定可知，新增违规减少注册资本时股东及董监高的民事责任，明确为：
1.通过向股东退回资金的方式减资的，则由股东退还其收到的资金。
2.如直接通过减免股东出资的方式减资则应当恢复原状，即股东仍需要对已减免出资而恢复原状部分的出资履行出资义务。
3.因违规减资对公司造成损失的，股东及负有责任的董监高均需要承担相应的赔偿责任。
根据新公司法第二百二十四条、二百二十五条减少注册资本的规定，公司减少注册资本的事由以及程序如下所示：
1.如公司直接减少注册资本的，需要注意如下常规事项：
（1）由股东会作出减少注册资本的决议，决议需经代表三分之二以上表决权的股东通过，决议作出之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统进行公告。
（2）公司应当对减少注册资本编制资产负债表及财产清单。
（3）除有限公司全体股东另有约定或股份有限公司章程另有规定的，公司需要按照股东出资或者持有股份的比例进行等比例减少注册资本。
2.如公司因弥补亏损需要减少注册资本的，需要注意如下特别事项：
（1）由股东会作出减少注册资本的决议，决议需经代表三分之二以上表决权的股东通过，决议作出之日起三十日内在报纸或者国家企业信用信息公示系统进行公告。
（2）公司减少注册资本获得的减资对价资金需用于弥补亏损，不得向股东分配。
（3）公司不得通过对股东尚未出资的注册资本进行减资，免除股东对未出资的注册资本实缴出资义务。
（4）公司减少注册资本后获得利润的，利润需提取至法定公积金及任意公积金累计达到公司注册资本百分之五十方可向股东分配利润。
（5）遵守公司进行编制资产负债表与财产清单以及原则上等比减资的常规事项。
因此，公司需要按照上述减资程序及注意事项进行合法减资，否则股东及负有责任的董监高均需要对违规减资对公司造成的损失承担赔偿责任，其中董监高需要承担责任的行为标准及责任范围可以做如下解读：
1.一旦公司需要减少注册资本，董监高可能需要对公司减资的事由、比例、流程、通知义务等事项均需要全程监督，其中涉及债权人就公司减资事宜要求公司清偿债务或提供担保的，董监高亦可能负有及时对接债权人并提出应对方案，确保公司减资不损害债权人的利益。故董监高可能需要以合理注意为原则，对公司减资进行全流程进行合规审查及监督，确保公司通过合法合规的方式减资，确保董监高已经尽其所能保障公司进行合规减资，避免对公司违规减资承担责任。
2.在司法实务中，公司违规减资类似股东抽逃出资的情形，并按抽逃出资的责任依据判定股东对公司违规减资造成的损害结果承担赔偿责任，如在《最高人民法院公报》2017年第11期刊登的“上海德力西集团有限公司诉江苏博恩世通高科有限公司、冯军、上海博恩世通光电股份有限公司买卖合同纠纷案”中，法院认为公司未对已知债权人进行减资通知时,该情形与股东违法抽逃出资的实质以及对债权人利益受损的影响,在本质上并无不同。因此,尽管我国法律未具体规定公司不履行减资法定程序导致债权人利益受损时股东的责任,但可比照公司法相关原则和规定来加以认定｡ 由于江苏博恩公司减资行为上存在瑕疵,致使减资前形成的公司债权在减资之后清偿不能的,上海博恩公司和冯某某作为江苏博恩公司股东应在公司减资数额范围内对江苏博恩公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。”
因此，董监高因违规减资需要承担的赔偿责任亦有可能按股东抽逃出资的责任承担为依据，以违规减资数额内承担赔偿责任，具体的责任范围仍需要待新的解释文件或司法判例再进一步予以明确。
三、新公司法下新增董监高违规行为的责任风险及应对
如前所述，新公司法下新增多个董监高违规行为的赔偿责任条款，包括违规进行财务资助、违规分配利润以及违规减少注册资本，在尚未出台新的解释文件对上述董监高违规行为及认定标准及责任范围进行明确之前，本文通过财务资助、分配利润、减少注册资本的合规程序出发，结合实务观点予以推断并提供参考意见，其中董监高因违规行为产生的责任风险则可能以财务资助金额、违规分配利润金额以及违规减资数额作为责任标准。
而董监高对此应当如何应对，笔者建议董监高对公司财务资助、分配利润、减少注册资本等事宜提高合理注意义务，在执行股东会决议对上述事宜的具体方案时，以相关事宜必须履行的法定程序作为合规原则对其事由、流程、通知义务进行合规审查及监督，并对核查及监督过程进行留痕，确保董监高已经尽其所能保障公司合规运营，且后续产生争议时均可以提供相应证据举证自身并无相应过错以规避相应的责任风险，如有必要的，亦可以为董监高执行公司职务承担赔偿责任的事宜，投保相应的责任保险，以进一步规避相应的责任风险。
