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白酒类“荷花、国乡荷花”商标申请时间晚于白酒类“剑南老窖”商标申请时间，即便“剑南老窖”具有一定知名度，本案“剑南老窖荷花”也不能将他人具有知名度、显著性的商标作为其商标一部分，否则在后注册商标都将被在先注册商标予以侵夺。本案明确申请商标不能包含他人具有知名度商标，任何企业都不应该攀附他人知名商标、更不能将他人商标包含为自己商标的一部分。法院在判断引证商标与诉争商标是否构成近似时，会综合考虑了涉案商标的显著性、知名度、商品关联性以及消费群体等因素对混淆可能性进行判断。

  案情分析

河北中烟公司以“剑南老窖荷花”与其在先注册商标“荷花”构成近似为由，对诉争商标提起无效宣告申请。诉争商标“剑南老窖荷花”由某南春公司于2017年4月5日申请注册，2018年3月21日获准注册，指定使用在第33类葡萄酒等商品上，现为有效注册商标。引证商标“国乡荷花”、“荷花”申请注册日期早于诉争商标申请注册日期，均指定使用在第33类白酒等商品。

2020年5月21日，国家知识产权局针对诉争商标作出关于“剑南老窖荷花”商标无效宣告请求裁定，认定：诉争商标与引证商标“国乡荷花”、“荷花”分别构成《商标法》第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，故裁定：诉争商标予以无效宣告。

某南春公司不服，以“荷花”为固有词汇，使用在第33类酒商品上缺乏显著性，且诉争商标是某南春公司对在先注册的“剑南老窖”商标的延续性注册，此外，诉争商标经某南春公司宣传和使用已经具有较高的知名度和影响力，并与某南春公司形成了唯一对应关系，能够与各引证商标相区分为由，向北京知识产权法院提起一审行政诉讼。一审法院审理后认为诉争商标与各引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，某南春公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已具有可与各引证商标相区分的显著性，驳回其诉讼请求。某南春公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉；二审驳回其上诉，维持原判。某南春公司不服二审判决提出再审申请，再审法院经审理驳回其再审申请，维持原判。

  争议焦点

一、“荷花”作为固有词汇，使用在第33类酒商品上是否缺乏显著性。

首先，根据GB/T10781.1《浓香型白酒》国家标准关于浓香型白酒的定义可知，白酒系以粮谷为原料，经传统固态法发酵、蒸馏、陈酿、勾兑而成。因此，酿酒原料为粮食谷物，而非荷花。

其次，根据诉争商标及引证商标所使用的商品配料而言，诉争商标使用的商品原料为水、高粱、大米、糯米、小麦、玉米。引证商标指定使用的商品原料为水、高粱、小麦。由此可见，上述原料均未包含荷花，亦无法得出荷花是酿酒原料的结论。

第三，系争商标权利人关于荷花酿酒原料的证据完全无法佐证其主张，在系争商标权人提交的“第二组：荷花为酒商品的主要原料之一”中，明确提及：荷花是不能直接酿酒。也就是说，荷花并非酿酒的主要原料。系争商标权人证据中所指的荷花酒，仅是将荷花泡在基酒中而成。若以该逻辑，则任何动植物均能成为酒商品的主要原料，则与事实及逻辑明显不符。

二、诉争商标“剑南老窖荷花”是否具有知名度，与三引证商标共存于市场，是否会造成相关的公众混淆误认

1. 诉争商标指定使用商品销量少，现有证据表明诉争商标不具有一定知名度。

首先，在系争商标权利人官方旗舰店很难搜索到销售诉争商标指定使用的酒类商品；其次，在部分酒类销售网站上，也很难搜索到有诉争商标指定商品的销售痕迹。由此可知，诉争商标指定使用商品的销量不多渠道不广，现有证据表明诉争商标不具有知名度。

2. 诉争商标与引证商标共存于市场，造成相关公众混淆误认

在淘宝网上以引证商标“荷花”为关键词进行检索，会同时出现诉争商标指定使用的白酒商品及引证商标指定使用的白酒商品；在其他酒类销售网站上检索诉争商标“剑南老窖荷花”，会出现引证商标指定使用的商品。上述情形，均会导致相关公众混淆误认的不良结果。

商标近似的判断一直以来都是商标审查以及法院审理商标案件中的重点问题，而由于商标近似与否的判断需要考虑诸多方面，且最终需要主观判定，这一问题一直以来也是商标领域中的难点所在。

在商标近似的判断上，商标局、国家知识产权局和法院在不同的程序中考虑因素和考量角度也并非完全一致。对于商标局注册程序来说，由于更多注重对审查规则及流程把控，且由于其案件量及审理时限等原因，其在对商标进行比对时更注重形式上的近似审查，例如商标标识本身的音、形、义的近似程度，商品或服务类别是否类似。相比之下，法院在诉讼程序中更多考虑了引证商标在指定商品上的在先知名度、本案当事人使用商标的商品在业务上的关联性和历史沿革以及由此引起的混淆可能性、诉争商标注册人是否存在主观恶意等各个方面。

在商标确权程序司法实践中，对于商标近似的判断主要考量如下因素：

1. 商标标识本身的近似性，商标标识本身近似程度是判断商标近似的基础问题。

商标近似，是指被控侵权的商标与引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。在进行比对时，应当遵循整体比对与主要部分比对相结合的比对原则，以相关公众的一般注意力为标准。

本案中，诉争商标“剑南老窖荷花”完整包含了引证商标的显著识别部分“荷花”，相关公众在隔离比对时容易将其误认为是同一商品提供者提供的系列商标，或其提供者之间存在某种关联关系。

2. 引证商标的显著性和知名度

除对商标标识本身的近似程度进行判断外，最高院在司法解释中也明确了“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。近年来，法院也逐渐重视引证商标显著性和知名度在商标近似认定中的作用。引证商标的显著性越强、知名度越高，其保护范围也就越大。本案中，引证商标知名度和影响力的证据得到了法院的认可，并作为认定诉争商标可能会导致相关公众混淆误认的重要依据。

3. 可能造成混淆或误认的其他因素

2013年修订的《商标法》确立了“混淆可能性”作为判断商标近似的原则性地位，商标近似的判断最终应结合混淆可能性后果来综合分析，混淆可能性是贯穿商标近似判断始终的重要考量因素。商标标识的近似程度与商品或服务的类似程度是导致相关公众产生混淆和误认的重要因素，混淆可能性的判断还受商标的知名度、商标的使用方式、商标的使用时间、商品或服务的性质、相关公众的认知状态、被告的主观恶意等多种因素的影响。

本案中，法院在判断引证商标与诉争商标是否构成近似时，就综合考虑了涉案商标的显著性、知名度、商品关联性以及消费群体等因素对混淆可能性进行判断，继而认定引证商标与诉争商标构成近似商标。